HIPOTECAS

 

Tu hipoteca, tus derechos.

Hipotecas, recupera lo que no tenías que haber pagado

Si una cláusula es abusiva “no puede desplegar ningún tipo de eficacia”, ni se puede moderar por los tribunales y puede ser apreciada de oficio.

SENTENCIA TJUE DE 16/6/20

Esta sentencia aunque favorece a los consumidores tampoco les reconoce el derecho a que se les devuelva todos abonados en la constitución de la hipoteca sino solo aquellos que, de no existir la cláusula declarada abusiva, no les hubiera correspondido abonar.

La acción de nulidad es simplemente una acción declarativa, solamente reconoce un derecho, pero no condena de forma efectiva a la restitución de las cantidades satisfechas indebidamente por el prestatario. Es por ello que surge el protagonismo de la acción de restitución, acción que condena a la obligación de dar, hacer o no hacer al demandado y que es considerada accesoria, puesto que es necesaria la previa declaración de nulidad para poderse solicitar el reembolso, la reposición al estado anterior de no haber existido tal estipulación.

Aun así, esto último no obsta a que se puedan acumular en la demanda ambas acciones (la acción de nulidad y la acción de restitución), aunque la acción de restitución sólo prosperará en el caso de estimarse la acción de nulidad, pues su fundamentación depende de esta.

Puedes reclamar no sólo los gastos sino también comisiones, interesas, IRPH y cláusulas suelo.

Gastos reclamables:

¿Qué gastos puedo reclamar?

Gastos reclamables tras dicha sentencia en hipotecas anteriores al 16/06/2019 (en que entró en vigor la Ley 5/2019 de 15 de marzo):

-Gastos Notariales: al 50% (excepto la escritura de cancelación, a cargo del prestatario). Las copias a cargo de quien las interese. Cláusula nula.

STS 457/2020 de 24 Jul. 2020 (Rec. 1053/2018)

-Gastos Registrales: el Banco, aquél a cuyo favor se inscribe.

Norma 8.ª del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre. STS 457/2020 de 24 Jul. 2020, Rec. 1053/2018.

-AJD: hipotecas constituidas antes del 10/11/2018 el prestatario. A partir de dicha fecha al Banco. Normativa fiscal vigente.

-Gastos de Gestoría: el Banco. Cláusula nula.

-Gastos de Tasación: al Banco. Cláusula nula.

–Intereses de las cantidades abonadas que pueden reclamarse: se pueden reclamar los intereses legales de dichos gastos y devengan desde que fueron pagados, no desde su reclamación (OJO, se tienen que pedir!).

-OJO, y además las comisiones de apertura y demás, la cláusula suelo, IRPH…

 

Gastos reclamables en hipotecas constituidas bajo el ámbito de aplicación de la Ley 5/2019 de 15 de marzo de los contratos de crédito inmobiliario, en vigor desde el 16/06/2019:

Y referida a préstamos o créditos concedidos por personas físicas o jurídicas que se dediquen a ello (como actividad profesional) y siempre que el prestatario, el fiador o el garante sea una persona física y el contrato tenga por objeto un inmueble de uso residencial, trastero, garaje o que tengan una función doméstica, aunque en préstamo esté destinado a actividad profesional (como p. ej. un autónomo, aunque no tenga la consideración de consumidor).

También se aplica  concesión de préstamos sin hipoteca o garantía real, si es para adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles y el prestatario sea un consumidor:

-Gastos Notariales, de Registro y de Gestoría: al Banco. Las copias a quien las pida.

-Gastos de Tasación: al prestatario.

-AJD: al Banco.

A tener en cuenta:

Aunque la hipoteca se encuentre cancelada, la nulidad es imprescriptible, el agotamiento del contrato no impide la revisión de la validez de las cláusulas nulas, y por tanto de la corrección de sus efectos. Se trata de una acción de nulidad, NO de una resolución contractual.

No existe el retraso desleal (que haya transcurrido tiempo desde que se pueda reclamar), no se puede alegar por el banco.

Inicio del plazo para reclamar sumas abonadas: la nulidad es imprescriptible (es una acción declarativa), por lo que no hay plazo. Pero la acción de restitución de las sumas indebidamente abonadas (acción de condena) se rige por el plazo general de las acciones personales y tiene un plazo de 5 años (10 en Cataluña), es decir, empieza a contar desde la declaración de nulidad de la cláusula.

¿Qué pasa con la comisión de apertura?

Comisión de apertura: el Supremo coincide con el TJUE

 La cláusula que establece la comisión de apertura en los préstamos hipotecarios ha sido considerada abusiva por muchos tribunales. El Tribunal Supremo, tras haberse pronunciado sobre su validez en 2019 ahora comparte la postura del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y establece que la abusividad debe valorarse caso a caso.

14 junio 2023

Si no es transparente y comprensible, no vale

Muchas entidades tienen establecidas comisiones de apertura en los préstamos hipotecarios, normalmente un porcentaje sobre el importe del préstamo, (muchas veces con un importe mínimo). Sin embargo, algunos tribunales cuestionaron la abusividad de la cláusula: la cuestión llegó al Tribunal Supremo que, en su sentencia de 23 de enero de 2019, decidió que la comisión de apertura era válida.

El control de transparencia, la clave TJUE

Sin embargo, el TJUE es claro indicando que hay que superar los controles de transparencia: según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para que la cláusula sea válida, es el juez quien tiene que valorar si la cláusula es clara y comprensible y comprobar que el consumidor ha podido evaluar las consecuencias económicas que supone pagar una comisión de apertura y entender que su objeto es compensar los gastos de estudio y de tramitación de una solicitud de préstamo. Si no se cumple esto, no hay la debida transparencia y estamos ante una comisión nula. 

El Supremo dice que hay que valorar cada caso

El 29 de mayo de 2023 el Tribunal Supremo ha dictado su primera sentencia aplicando los criterios del TJUE a la hora de valorar la abusividad de la comisión de apertura.

En primer lugar, el Supremo afirma que no hay un criterio único y que es necesario valorar la validez de la cláusula caso a caso. Centrándose en el caso concreto que dio lugar a la sentencia, considera que la cláusula es válida ya que:

• Cumplía los requisitos legales: comprende todos los gastos inherentes a la actividad del banco ocasionados por la concesión del préstamo, dichos gastos se integran en una única comisión denominada comisión de apertura, que se paga una sola vez. Además, se refleja en las tarifas y en la oferta vinculante.
• En lo que respecta a la comprensión por parte del consumidor, el Supremo entiende que la clausula figura en el contrato de manera individualizada, sus términos están resaltados, supone un pago único inicial y cuyo coste es fácilmente comprensible, ya que esta predeterminado e indicado numéricamente
• El Supremo, además, entiende que no hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto
• Por último, establece que un 0,65% sobre el capital es un margen razonable, que cumple con el criterio de la proporcionalidad, teniendo en cuenta las estadísticas del coste medio de estas comisiones en España

Cada caso es diferente 

Aunque en este caso en concreto el Tribunal Supremo ha considerado válida la comisión de apertura, también deja claro que esa validez depende del examen de cada hipoteca, por lo que es posible que en otros casos las explicaciones de la entidad al cliente, los criterios de transparencia, etc. no hayan sido suficientes como para considerar válida la cláusula.

¿Puedo reclamar también la cláusula suelo?

Cláusula Suelo

El paradigma de las cláusulas abusivas. El inicio de una nueva era para el derecho bancario y el derecho del consumidor. A estas alturas casi todos conocemos de que se trata, pero no está de más hacer un breve recordatorio.

Cláusula suelo, ¿de qué estamos hablando?

La tan famosa cláusula suelo es una condición inserta en nuestra escritura de hipoteca VARIABLE –normalmente en el apartado de “intereses ordinarios”- mediante la cual el banco limita la variabilidad del interés a la baja. Es decir, antes de la firma lo que se nos vendía era que el precio de nuestro préstamo iba a ser EURIBOR + x%, pero lo que habitualmente no se nos informaba es que el precio era EURIBOR + x% siempre que la suma fuese superior a un porcentaje fijo determinado, en caso contrario, se aplicaría ese fijo.

Un ejemplo, cuando íbamos a firmar un préstamo hipotecario el banco publicitaba y nos ofrecía una hipoteca a tipo variable de Euribor + 1,5%, y que, además, si contratábamos no sé cuantos productos, nos bonificarían y se quedaría en Euribor +0,5%. Lo que evitaban contarnos era que se aplicaría Euribor + 1,5% (o 0,5% depende del caso) siempre que la suma no fuera inferior al 3’50%. De ser así, nuestro préstamo sería a tipo fijo del 3´50%.

Jurisprudencia y Cláusula Suelo

Esta cláusula suelo fue la pionera en esta batalla contra las entidades financieras, y por lo tanto, a la fecha, la que goza de la jurisprudencia más unánime.

En relación al suelo, el Tribunal Supremo ha dictaminado en numerosas ocasiones que siempre que no se cumplan con los requisitos de trasparencia e información, es nula, pues afecta al precio y la condición fue impuesta por las entidades financieras sin poder negociarla.

No solamente se ha aclarado este punto, que a la fecha no tiene discusión posible -a pesar del aferramiento de los bancos- sino que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya estableció que la devolución de las cantidades abonadas por la aplicación de la cláusula nula se debe hacer desde el principio del préstamo hipotecario, y no limitado al año 2013 como pretendió nuestro Tribunal Supremo.

¿Qué y cómo podemos reclamar?

Lo explicado hasta ahora lo conoce la gran mayoría de la población. La duda más habitual se plantea en relación con la posibilidad de reclamar en el caso de haber firmado un acuerdo privado con el banco por el que se nos eliminaba la cláusula suelo.

Esta situación es la más común a día de hoy, pues los bancos, viendo lo que se les venía encima, desde el 2013 comenzaron a ofrecernos acuerdos por ser “tan buenos clientes y por la confianza mutua que teníamos”.

Esos acuerdos, habitualmente pasaban por eliminar la cláusula suelo a cambio de:

-Subirnos el %,

-Obligarnos a contratar algún producto más (a pesar de los muchos que ya nos incluyeron en la hipoteca)

-O de mantener un tipo fijo (normalmente el mismo que el suelo o ligeramente inferior) durante un periodo de tiempo, y después de ello pasar a nuestro variable pactado (quizá con la esperanza de que durante ese tiempo el Euribor remontara y volviera a subir, quien sabe).

Pues, bien, en relación con las reclamaciones en los casos en los que hay acuerdo con el banco, el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado y hay buenas noticias: SE PUEDE RECLAMAR LA CLAUSULA SUELO ELIMINADA POR ACUERDO CON EL BANCO. Sin querer entrar en tecnicismo jurídicos que se alejarían del fin de este artículo, el fundamento es el latinajo conocido en derecho que dice “quod nullum est, nullum effectum producit” que quiere decir, que lo que es nulo no produce ningún efecto, y por lo tanto no se puede pactar sobre ello.

En resumen, si usted tenía un préstamo hipotecario con cláusula suelo y firmó -o no- un acuerdo con el banco, usted está a tiempo de reclamar la devolución de las cantidades abonadas de más desde el inicio de la hipoteca, así como aquellas abonadas en aplicación del acuerdo con el banco.

¿Puede una misma hipoteca tener varias cláusulas abusivas como un IRPH y un suelo?

La respuesta es sí, y sucede en más situaciones de las que creemos.

¿Qué es una cláusula suelo?

Entre los años 2007 y 2008 se popularizaron en España las cláusulas suelo, esta cláusula consiste en fijar el tipo de interés mínimo en una hipoteca variable. El tipo de interés suele estar referenciado al Euríbor más un diferencial. Por lo que, si el Euribor se sitúa por debajo de la cifra fijada se aplicará esta en vez del tipo de interés oficial.

¿Qué es una hipoteca IRPH?

El IPRH es un índice oficial de referencia que fija el tipo de interés de nuestras hipotecas, al igual que el Euribor. La mayoría de los préstamos hipotecarios en España están referenciados al Euribor, sin embargo, alrededor del 20% de los préstamos están referenciados al IRPH, que es la media de las ofertas del mercado hipotecario que han inscrito los bancos y cajas de ahorro.

Tener una hipoteca con un IRPH y cláusula suelo a la vez no es incompatible. Si tu préstamo se encuentra referenciado al IRPH y, además, tienes un límite del tipo de interés establecido, el tipo de interés no se reducirá por mucho que baje el IRPH, que es el índice de referencia aplicado en tu hipoteca.

¿Cómo reclamar una hipoteca con suelo e IRPH?

Cuando una hipoteca tiene, no solo cláusula suelo, sino además un IRPH, será necesario reclamar la nulidad de ambas cláusulas y las cantidades pagadas como consecuencia de la aplicación del IRPH y la cláusula suelo.

En primer lugar, debes presentar una reclamación extrajudicial en el servicio de atención al cliente de tu banco. Solicitando que te eliminen ambas cláusulas del contrato y se te devuelvan las cantidades pagadas indebidamente como consecuencia de la aplicación de las mismas. Si el banco no te responde o no acepta tu petición en un plazo de dos meses debes seguir por la vía judicial.

Similitudes y diferencias entre los afectados por IRPH y Cláusulas Suelo:

La situación de aquellos que tienen interés en iniciar un procedimiento para obtener la nulidad del IRPH entidades (índice de referencia de su préstamo) está en “espera” después de la Sentencia del Tribunal Supremo, del Pleno de la Sala primera o Sala de lo Civil, 669/2017, de 14 de diciembre, donde se sentó jurisprudencia, por ahora vigente, y favorable a la validez del IRPH, si bien dicha Sentencia tiene un voto particular en contra del fallo y además, y esto es lo más importante, se han planteado varias cuestiones prejudiciales sobre el IRPH al TJUE; ya que existen serias dudas sobre si dicha doctrina del Tribunal Supremo se adecua al derecho comunitario y a la doctrina del TJUE en materia de control de transparencia.

La falta de información en el índice IRPH es similar a la de hubo con las cláusulas suelo

Es verdad que hay que tener en cuenta las peculiaridades del caso que ha dado origen a la Sentencia del Tribunal Supremo sobre IRPH fue un caso en el consumidor sí que fue expresamente informado de la existencia de dicho índice (no de su funcionamiento y peculiaridades), por lo que queda por resolver aquellos casos donde el consumidor no haya sido informado. Por tanto, puede prosperar un caso en el que el consumidor no haya sido expresamente informado de que su préstamo se rige por IRPH y estuviese en la creencia de que le resulta de aplicación el EURIBOR.

¿Puedo reclamar lo abonado de más por el IRPH?

¿Cuál fue la última sentencia del TJUE en relación al IRPH?

El pasado 13 de julio de 2023 el TJUE dictó una sentencia en relación a la nulidad de las cláusulas IRPH estableciendo que los tribunales españoles deben decidir sobre cada caso de forma particular, analizando si se cumplieron algunos estándares de transparencia en la firma de los contratos hipotecarios.

Es decir, los tribunales tienen que estudiar cada caso y evaluar si los consumidores recibieron la información de la cláusula IRPH de manera transparente durante la fase precontractual. El TJUE resalta que las entidades financieras tienen la responsabilidad de proporcionar a los consumidores suficiente información para evaluar el coste del préstamo hipotecario.

La sentencia del TJUE aprobada el pasado verano deja demasiados flecos. Cede a los magistrados españoles la capacidad para evaluar si existe una “abusividad” en las condiciones aplicadas al hipotecado. En España existen miles de casos de personas que en su día contrataron una hipoteca con referencia al IRPH y han presentado demandas por considerar que fueron objeto de una comercialización abusiva y opaca por parte de las entidades. Pero depende en gran medida de los jueces determinar si quien contrataba esa hipoteca era plenamente consciente y tenía conocimientos suficientes para evaluar el producto financiero que contrataba.

 

 

IRPH, Indice de Referencia de Préstamos Hipotecarios

El IRPH es una de las cláusulas que más dinero ha costado a los consumidores y a día de hoy de las más desconocidas.

El IRPH es un índice de referencia utilizado en las hipotecas a tipo variable distinto del Euribor.

IRPH significa Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios –a pesar de que el 90% de las hipotecas están referenciadas al Euribor- pero no aparece como tal en la escritura sino que en “Intereses Ordinarios” pondrá algo similar a “como referencial se pacta el Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por… (bancos o cajas)”.

En la actualidad este índice ha desparecido (en sus dos modalidades), aplicándose el sustitutivo “pactado” en las escrituras (lo encontrareis en los párrafos siguientes al transcrito anteriormente), o en su caso el “IRPH Entidades” que es el índice establecido por el Banco de España en sustitución de los anteriores.

IRPH, la cláusula que más ha costado a los consumidores

Una vez conocido el nombre real del IRPH y donde poder encontrarlo, lo siguiente es saber porque creemos que es la cláusula abusiva que más dinero ha costado a los consumidores.

Este índice históricamente se ha situado muy por encima del Euribor –habitualmente entre un 1 y 1’5%-, llegando a la situación actual en la que el IRPH en diciembre de 2017 se situaba en 1’902% mientras que Euribor rondaba el -0’19%, es decir, una diferencia de 2 puntos porcentuales de intereses.

La mayoría de los “afectados” por este índice de referencia desconocen que se lo están aplicando, y creen que su hipoteca no ha disminuido tanto como debería por tener clausula suelo, pero no es así –o al menos no en todos los casos pues pueden estar las dos clausulas-.

Jurisprudencia e IRPH

El problema del IRPH es que recientemente, el Tribunal Supremo ha sentenciado que no se trata de una clausula abusiva al tratarse de un índice de referencia legal aprobado por el Banco de España, por lo que, salvo que se pudiera acreditar que esta referencia no fue informada no se puede declarar su nulidad.

Esta sentencia ha supuesto un varapalo para todos los consumidores que esperaban con ansiedad que el Supremo se pronunciara, pero ya han sido varios los juzgados de primera instancia y especializados los que se han rebelado contra esta sentencia declarando la nulidad de la referencia de la hipoteca a IRPH.

Además, ya se ha presentado una cuestión al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con la validez de este índice, por lo que deberemos esperar a que este tribunal se pronuncie para conocer la viabilidad real de estos procedimientos, lo que en modo alguno significa que no se puedan reclamar, pues desde este despacho –y la gran parte de la comunidad jurídica- entendemos que la sentencia del Supremo se equivoca y que se debe declarar la nulidad de la referencia a IRPH.

En resumen, a día de hoy las reclamaciones de nulidad del índice de referencia IRPH tienen una viabilidad compleja al no estar amparadas por el Tribunal Supremo, pero ya son muchos los Juzgados que se están rebelando contra esa resolución y habrá que esperar a ver que dictamina Europa.

 

IRPH: INDICE DE REFERENCIA DE PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

El IRPH fue oficialmente denominado en 1990 como el Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años del conjunto de entidades

El IRPH ha sido usado, como índice de referencia alternativo al Euríbor, para calcular los intereses de préstamos hipotecarios.

Todas las entidades tienen que comunicar mensualmente un dato al Banco de España. Dicho dato es el tipo medio ponderado que han aplicado en las operaciones de préstamo hipotecario iniciadas o renovadas durante ese mes. Una vez recopilados dichos datos, el Banco de España calcula la media simple con los mismos. Esta media simple va a ser el IRPH aplicable en tu hipoteca en dicho mes.

¡Ojo!, durante años han existido varios tipos de IRPH; en nuestro caso, el que nos interesa es el referido al conjunto de entidades.

En total ha habido tres tipos de IRPH:

IRPH del conjunto de entidades; el que nos interesa.

IRPH de bancos.

IRPH de cajas de ahorros.

Decimos que el IRPH del conjunto de entidades es el que nos interesa porque, desde el 1 de noviembre de 2013, el IRPH Bancos y el IRPH Cajas de ahorros desaparecieron (Disposición Transitoria decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre). Por lo tanto, desde esa fecha el IRPH Bancos y el IRPH Cajas de ahorros deberían ser sustituidos por otros. Esta sustitución se haría en función de las condiciones que se especificasen en la escritura de cada hipoteca. Visto de otra manera, si en la escritura de la hipoteca aparece un índice sustitutivo del IRPH Bancos o Cajas, deberá aplicarse dicho índice.

¿ES ABUSIVO EL IRPH?

Problemas que tiene la forma de cálculo del IRPH por el BDE y que nos hacen afirmar que el IRPH es una cláusula abusiva:

EL BANCO DE ESPAÑA NO REVISA QUE LOS DATOS QUE LE FACILITAN LAS ENTIDADES SEAN REALES

El Banco de España únicamente se limita a utilizar los datos que le facilitan las entidades para cuantificar la media (IRPH).Esto lo hace, por increíble que parezca sin emplear ningún mecanismo de control. Es decir, no hay nada que garantice que los datos suministrados por las entidades sean veraces, auténticos.

LOS DATOS QUE ENVÍAN LAS ENTIDADES AL BANCO DE ESPAÑA NO SON PÚBLICOS

Aunque que suene disparatado, los datos que suministran las entidades al Banco de España NO están a disposición del consumidor. Son uno de los principales factores que determinan lo que vas a pagar en concepto de intereses. Es lógico pensar que estos deberían permanecer visibles y accesibles para que pudieras consultarlos. En una palabra, debería existir transparencia.

IRPH MANIPULABLE POR LAS ENTIDADES DE CRÉDITO

El IRPH es elaborado mensualmente por el Banco de España. Este calcula la media simple de los tipos de interés medios ponderados que todas las entidades le suministran. Son datos relativos a las operaciones de préstamo realizadas durante ese mes.

NO REFLEJA EL TIPO DE INTERÉS MEDIO DE LOS CRÉDITOS EN ESPAÑA PORQUE EL IRPH NO SE CALCULA MEDIANTE MEDIA PONDERADA

Los datos aportados por la entidad más pequeña tienen el mismo peso en la elaboración del IRPH que los aportados por las entidades más grandes.

Si el Banco de España hiciese el cálculo empleando la media ponderada, en vez de la simple, el IRPH tendría un valor mucho más ajustado a la realidad y, ¡qué raro!, favorecería enormemente los intereses de los consumidores en detrimento de los de las entidades (bancos y cajas de ahorros).

De esta manera, si una entidad pequeña incrementa los intereses de los préstamos que coloca en el mercado, ello tendrá la misma repercusión que si lo hiciera la más grande de las entidades. Lo peor de todo es que no se utiliza ningún tipo de corrección para evitar la distorsión que suponen aquellos valores que se desvían exageradamente de la tónica general.

Por todos es bien conocido que en los últimos años varias de las entidades más grandes han absorbido a algunas de las más pequeñas. Esta situación permite que las entidades poderosas tengan suficiente influencia sobre las absorbidas, como para conseguir que eleven sus tipos de interés y sus comisiones consiguiendo así un incremento del valor de IRPH, gracias a la ya mencionada aplicación de la media simple (en vez de la media ponderada).

Con este sistema las grandes entidades podrían actuar en connivencia con las de menor relevancia, pactar que estas últimas eleven los intereses de sus préstamos para que el IRPH experimente una subida en perjuicio de los consumidores.

Imaginemos que una determinada entidad decide ofrecer préstamos con interés desproporcionado y apartados del mercado. Con esta maniobra podría llegar a perder cuota de mercado, sí; pero la jugada le puede salir muy rentable.

¿Por qué decimos esto? Sencillo: aunque esa entidad conceda menos préstamos (pues poca gente aceptaría sus condiciones al haber elevado los intereses de estos), conseguiría que la media del IRPH se viera incrementada. Esta circunstancia podría reportarle enormes beneficios a través de los clientes que ya tiene en cartera con préstamos referenciados al IRPH. En definitiva, captará menos clientes, pero los que ya han quedado “atrapados” pagarán cantidades desorbitadas en concepto de intereses

Por todo lo anterior entendemos que el IRPH carece de transparencia, es manipulable y, por lo tanto, abusivo.

EL IRPH INCLUYE LAS COMISIONES DE LAS ENTIDADES, POR LO QUE LOS CLIENTES LAS ASUMEN POR DUPLICADO

El valor que cada entidad declara mensualmente al Banco de España, para el cálculo del IRPH, ha de ser la TAE. La TAE, según el propio Banco de España, además del interés, los gastos y las comisiones bancarias. De ahí que permita determinar el coste o rendimiento efectivo de un producto financiero. A diferencia de la TAE, el tipo de interés por sí mismo no contempla gastos ni comisiones. El tipo de interés es únicamente la compensación que percibe el propietario del dinero por cederlo temporalmente al consumidor.

En consecuencia, el IRPH repercute a los consumidores los gastos y comisiones por duplicado. Por una parte, los consumidores ya pagan dichos gastos y comisiones por razón del normal funcionamiento del contrato de préstamo. Por otra, dichos gastos y comisiones ya van implícitos en el IRPH y, lo que es peor, influyen directamente en los intereses que pagan los prestatarios.

Que no nos engañe nadie; aquí los consumidores están pagando dos veces las comisiones. Las estadísticas que publica el Banco de España muestran que la diferencia entre el TAE y el tipo de interés sin comisiones es considerable (pudiendo llegar a ser hasta un cuarto de punto superior).

EL IRPH DEBERÍA IR ACOMPAÑADO DE UN DIFERENCIAL NEGATIVO SEGÚN EL BANCO DE ESPAÑA PERO ÉSTE EN MUCHAS HIPOTECAS ES POSITIVO

Por si eso fuera poco, la circular del Banco de España 5/ 1994 del 22 de julio, en su cuarto párrafo, dice lo siguiente: como el IRPH se obtiene con el TAE (valor que incluye a los intereses más las comisiones) al aplicarlo se obtiene un resultado que está por encima del valor de mercado. Para compensar el efecto de las comisiones, sería necesario aplicar una suerte de reducción al resultado del IRPH.

No obstante lo dicho las entidades, en vez de seguir las instrucciones del Banco de España y paliar los efectos de las comisiones aplicando un diferencial negativo, añaden al IRPH un diferencial en la mayoría de operaciones.

 

LA CLAVE PARA ACABAR CON EL IRPH: EL CONTROL DE TRANSPARENCIA

Pese a las «particularidades» del sistema de cálculo del IRPH, la inmensa mayoría de los Juzgados y Tribunales descartan que el índice pueda declararse nulo por ser abusivo su método de cálculo. Señalan que, después de todo, es un índice oficial (aparece definido en el Anexo VIII de la Circular 8/1990), y que, por lo tanto, no puede atacarse la fórmula de cálculo del IRPH.

En la actualidad, lo que nos dicen una gran parte de juzgados y tribunales es que lo adecuado es atacar a la cláusula IRPH desde la transparencia. Quiere esto decir que lo esencial para anular el IRPH será determinar si la cláusula IRPH se incorporó al contrato con la debida claridad y si el cliente comprende el alcance de lo que firma. En caso de que la respuesta sea negativa, los abogados podremos anular la cláusula que indexa el prestamo al índice IRPH.

La pregunta que debemos contestar es… ¿cuándo puede presumirse que la financiera ha actuado con transparencia?

A VUELTAS CON LA TRANSPARENCIA DEL IRPH

Veamos a continuación:

-Limitación del control de transparencia del IRPH impuesta por nuestro Tribunal Supremo.

-Informe de la Comisión Europea que establece las condiciones de transparencia del IRPH.

-Dictamen del Abogado General del TJUE favorable a los consumidores españoles.

-EL PROBLEMA: LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 669/2017, DE 14 DE DICIEMBRE

El Tribunal Supremo en la mencionada Sentencia 669/2017, de 14 de diciembre declaró que no podría anularse la cláusula IRPH porque no era abusiva. En dicha sentencia el Tribunal Supremo limitó el control de transparencia del IRPH al cumplimiento de requisitos absolutamente genéricos e insuficientes por parte de las financieras. Por ejemplo, señala que no deben emplearse anagramas al referirse al índice de referencia IRPH; añadiendo que basta con que el consumidor pueda conocer que el tipo de interés puede fluctuar y … poco más.

Afortunadamente la cuestión del IRPH fue elevada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Barcelona (asunto C-125/2018); el cual pidió al TJUE que se pronunciase sobre los requisitos que debían cumplir las financieras para poder entender que se había actuado con transparencia. Lo que pedía el Juzgado era, por tanto, que el TJUE determine de una vez el alcance del control de transparencia que deben practicar Juzgados y Tribunales españoles sobre las cláusulas de un contrato de adhesión.

Todavía el TJUE no ha dictado resolución (se espera que llegue en marzo de este año), pero todo apunta a que la justicia europea se posicionará a favor del consumidor. Veamos por qué.

-EL INFORME DE LA COMISIÓN EUROPEA

En el informe emitido por la Comisión Europea se indica:

(…) a la luz de la información suministrada en el auto de remisión, la Comisión considera que tanto la configuración del tipo de referencia como su comportamiento pasado (e incluso, si fuera posible, las perspectivas de evolución futuras) sí constituyen elementos esenciales para que un consumidor medio pueda comprender las consecuencias económicas de la elección del tipo antes de formar el contrato (…)».

Además, en su observación nº 56 la Comisión apunta que: «(…) el deber de transparencia (…) comprende, en particular, la obligación para el profesional de explicar al consumidor, antes de la firma del contrato, cómo se configura el tipo de referencia, cuál ha sido su evolución de dicho tipo en el pasado así como su posible evolución futura, comparado con otros tipos empleados en el mercado (…)».

Para la Comisión Europea la cláusula de IRPH solo será transparente si la entidad financiera demuestra que facilitó información acerca de:

-Cómo se configura el índice de referencia.

-Cuál ha sido el comportamiento del IRPH en el pasado, comparado con otros tipos de interés (por ejemplo, el Euribor).

DICTAMEN DEL ABOGADO GENERAL DEL TJUE

Atentos porque el Abogado General del TJUE confirma la opinión de la Comisión Europea.

Para orientar al órgano jurisdiccional remitente en estas comprobaciones, es preciso considerar la información que el profesional debe facilitar. Esta debe cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual. El profesional bancario debe proporcionar la información con arreglo al artículo 4, apartado 2, y al artículo 5 de la Directiva 93/13

En nuestro caso, es la cláusula que fija el tipo de interés tomando como valor de referencia un índice de referencia legal como el IRPH Cajas. La fórmula matemática para el cálculo del IRPH resulta compleja y poco transparente para un consumidor medio. Esta no es suficiente para que pueda tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa.

El profesional bancario no solo debe explicar el método de cálculo del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo hipotecario. Además, debe especificar las disposiciones de la normativa nacional que determinan dicho índice. Por otra parte, debe referirse a la evolución en el pasado del índice de referencia escogido.

En definitiva, lo que indica el Abogado General es que las financieras deben poder acreditar que informaron al cliente de la evolución del IRPH durante, al menos, los dos últimos años naturales, así como del último valor disponible; todo ello tal y como exige el Anexo I de la orden 5 de mayo de 1994.

LAS ENTIDADES FINANCIERAS NO INFORMARON A LOS CONSUMIDORES DEL SACRIFICIO ECONÓMICO QUE LES SUPONDRÍA FIRMAR UN PRÉSTAMO REFERENCIADO AL IRPH

Desde estas consideraciones es evidente que en la inmensa mayoría de las ocasiones las entidades financieras no actuaron con transparencia a la hora de comercializar préstamos referenciados al IRPH.

Las financieras saben que nadie en su sano juicio aceptaría indexar su préstamo a un índice de referencia que es susceptible de manipulación por la propia entidad; un índice de referencia que no es representativo de la realidad del mercado y que, en fin, es infinitamente más desventajoso que otros índices de referencia más habituales, como el Euribor. De ahí que decidieran actuar con opacidad y se abstuviesen de facilitar este tipo de información a los consumidores.

Aclaramos en cualquier caso que las conclusiones de la Comisión y del Abogado General del TJUE sobre el IRPH no son vinculantes para el TJUE. Eso sí, en la inmensa mayoría de las ocasiones coinciden con la solución alcanzada por el TJUE.

LO QUE SUCEDE CUANDO ME ANULAN EL IRPH ¿SIGNIFICA QUE NO DEBO PAGAR INTERESES EN LO SUCESIVO?

Desgraciadamente la anulación del IRPH no te “liberaría” de la obligación de pagar intereses. Aquí hay que tener en cuenta que, aunque el juez haya anulado una cláusula del préstamo hipotecario (la que establece el IRPH como tipo de referencia), el contrato “sigue vivo” y seguirá desplegando efectos.

Muchos contratos de préstamo hipotecario contienen en su clausulado un “tipo de referencia sustitutivo”, es decir, un índice de referencia que pasaría a utilizarse si, por cualquier motivo, el tipo de referencia establecido (IRPH) dejase de ser aplicable. Aquí debemos estar atentos, ya que es más común de lo que se cree que el banco indique que se aplicará el Euribor como índice sustitutivo. De esta manera, si anulamos el IRPH no sólo nos quitaríamos un verdadero problema (el IRPH en sí), sino que también conseguiríamos un préstamo con condiciones envidiables. ¿Por qué decimos esto? Porque los intereses pasarían a calcularse en base al Euribor.

Una vez agotada la vía de la negociación con la entidad financiera, la última alternativa es la interposición de una demanda. En ella se solicitará la anulación de la cláusula por la que se establece el IRPH.

De ser estimada esta demanda, el IRPH entidades se suprimiría como índice de referencia. En lo sucesivo se aplicaría el índice de referencia sustitutivo indique la escritura. Es decir, en principio no podemos pedir al juez que cambie el IRPH entidades por el que el cliente quiera (EURIBOR la inmensa mayoría de veces).

En resumidas cuentas, podremos anular la cláusula que establece el IRPH y, algo muy interesante, solicitar la devolución de las cantidades que se han pagado en concepto de intereses adicionales a causa de este.